Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu (TCK Madde 216):

TCK Madde 216’nın Hukuki Çerçevesi ve Toplumsal Önemi

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 216. maddesinde düzenlenen “Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama” suçu, Türk hukuk sisteminde kamu barışının korunması ile temel hak ve özgürlüklerden olan ifade özgürlüğü arasındaki hassas dengeyi kurma çabasının en somut örneklerinden birini teşkil etmektedir. Bu suç tipi, toplumsal kutuplaşmanın arttığı, farklı görüşlerin sert bir şekilde çatıştığı dönemlerde ve özellikle sosyal medyanın yaygınlaşmasıyla birlikte daha sık adli süreçlerin konusu haline gelmektedir. Teknolojinin ve iletişim imkanlarının baş döndürücü bir hızla geliştiği günümüzde, bir ifadenin “aleniyet” kazanması ve kitleleri “tahrik” etme potansiyeli, geleneksel mecralara kıyasla çok daha farklı bir boyuta ulaşmıştır. Bu durum, TCK Madde 216’nın lafzının ve ruhunun, değişen toplumsal ve teknolojik koşullar ışığında dinamik bir yoruma tabi tutulmasını zorunlu kılmaktadır. Özellikle sosyal medya platformları üzerinden yapılan paylaşımların, saniyeler içinde milyonlarca kişiye ulaşabilmesi, “aleniyet” unsurunun klasik tanımlarının ötesinde bir değerlendirmeyi gerektirmekte; aynı zamanda, bu tür platformlarda oluşan yankı odaları ve etkileşim hızı, bir ifadenin “tahrik” potansiyelini ve dolayısıyla “açık ve yakın tehlike” oluşturup oluşturmadığının tespitini karmaşıklaştırmaktadır. Yargı organlarının, bu yeni iletişim düzeninin özelliklerini dikkate alarak, maddenin temel amacından sapmadan adil ve ölçülü kararlar vermesi, hem kamu barışının etkin bir şekilde korunması hem de ifade özgürlüğünün gereksiz yere kısıtlanmaması açısından hayati önem taşımaktadır. Bu makalede, TCK Madde 216, kanuni gerekçesi, korunan hukuki değeri, suçun unsurları, Yargıtay içtihatları, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ışığında kapsamlı bir şekilde incelenecek ve uygulamada karşılaşılan sorunlara dikkat çekilerek avukatlar için yol gösterici bir analiz sunulmaya çalışılacaktır.

II. TCK Madde 216 Metni, Kanuni Gerekçesi ve Korunan Hukuki Değer

A. TCK Madde 216 Metni

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu Barışına Karşı Suçlar” bölümünde yer alan 216. maddesi şu şekildedir :

• (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
• (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
• (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu üç fıkra, farklı fiil tanımları ve ek şartlar içermekte olup, her birinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

B. Kanuni Gerekçe (Madde Gerekçesi)

TCK Madde 216’nın gerekçesi, kanun koyucunun suç tiplerini ihdas ederken gözettiği amaçları ve bu suçlarla korumak istediği hukuki değerleri anlamak açısından önemlidir. Maddenin genel gerekçesinde, kamu barışını bozmaya yönelik fiillerin engellenmesi amacı vurgulanmaktadır.

İkinci fıkranın gerekçesinde, “kamu barışını korumak amacıyla halk kesimlerinin alenen aşağılanması, suç olarak tanımlanmıştır” ifadesi yer almaktadır. Bu, fıkranın temel motivasyonunun, toplumun farklı kesimleri arasında ayrımcılık yapılmasının ve bu yolla kamu düzeninin sarsılmasının önüne geçmek olduğunu göstermektedir.

Üçüncü fıkranın gerekçesinde ise, “bir halk kesiminin benimsediği dinî değerlerin alenen aşağılanması, suç hâline getirilmiştir. Fiilin cezalandırılabilmesi için, ‘kamu barışını bozmaya elverişli’ olması gerekir” denilmektedir. Bu gerekçe, dini değerlere yönelik saldırıların da kamu barışını tehdit edebileceği kabulüne dayanmakta ve fiilin cezalandırılabilmesi için soyut bir aşağılamanın ötesinde, kamu barışını bozma potansiyeli taşıması şartını getirmektedir.

C. Korunan Hukuki Değer

TCK Madde 216 ile korunan temel hukuki değer, genel olarak “kamu barışı ve güvenliği”dir. Devletin, vatandaşları arasında kin ve düşmanlık tohumları ekilmesine, toplumun farklı kesimlerinin birbirine karşı kışkırtılmasına ve bu yolla toplumsal huzurun bozulmasına seyirci kalması beklenemez. Bu madde, toplumsal barışı ve bir arada yaşama iradesini tehdit eden tehlikeli eylemlere karşı bir güvence oluşturmayı hedefler.

Ancak, maddenin farklı fıkraları özelinde korunan hukuki değerin kapsamı genişleyebilmektedir. Özellikle TCK Madde 216/3 açısından, kamu barışının yanı sıra “aşağılanan dini değerleri benimsemiş olan kişilerin dini duyguları ve din özgürlükleri”nin de korunmak istendiği ifade edilmektedir. Bu durum, TCK 216/3’ün uygulanmasında farklı bir hassasiyet ve değerlendirme gerektirebileceğine işaret eder. Kamu barışını koruma genel amacının yanında, belirli bir dini grubun inançlarına, kutsallarına ve ibadetlerine yönelik saldırıların, o grubun mensuplarının dini duygularını incitmesi ve din özgürlüklerini kullanmalarını zedeleyici bir etki yaratması da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu ek koruma katmanı, 216/3. fıkradaki “kamu barışını bozmaya elverişlilik” şartının yorumlanmasında, sadece genel bir toplumsal kargaşa ihtimalinin değil, aynı zamanda belirli bir dini topluluğun manevi varlığına ve inançlarını serbestçe yaşama hakkına yönelik tehdidin de dikkate alınmasını gerektirebilir. Bu durum, 216/3. fıkrayı ifade özgürlüğü karşısında daha hassas bir konuma yerleştirebilir ve “elverişlilik” kriterinin, diğer fıkralara kıyasla daha farklı bir değerlendirmeye tabi tutulması sonucunu doğurabilir.

III. Suçun Unsurlarının Detaylı İncelenmesi

A. Maddi Unsurlar

1. Fail ve Mağdur

Fail: TCK Madde 216’da tanımlanan suçların faili herhangi bir kişi olabilir; suçun işlenmesi için failin belirli bir sıfata veya özelliğe sahip olması gerekmez. Bu nedenle, bu suçlar özgü suç niteliğinde değildir.

Mağdur: Suçun mağduru konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmakla birlikte , genel kabul, korunan hukuki değerin kamu barışı olması nedeniyle, aleyhine tahrikte veya aşağılamada bulunulan halk kesimiyle birlikte tüm toplumun suçun mağduru olduğudur. Bununla birlikte, tahrik veya aşağılamaya maruz kalan halkın belirli bir kesiminin de bu suçun mağduru olabileceği ifade edilmektedir.

“Halk kesimi” kavramı, TCK Madde 216’nın uygulanmasında merkezi bir öneme sahiptir. Yargı kararları ve doktrinde bu kavram, ortak duygu, çıkar, ideoloji, manevi değerleri paylaşan veya aynı toplumsal, etnik, dini, bölgesel özelliklere sahip, sayıca ve toplumsal etki bakımından önem arz eden insan gruplarını ifade eder. Örneğin, işçiler, memurlar, belirli bir etnik kökene mensup kişiler, bir dinin veya mezhebin mensupları, belirli bir coğrafi bölgenin insanları bu kapsamda değerlendirilebilir. Ancak, aşağılanan veya tahrik edilen halk kesiminin soyut bir kitle olması, belirli ve tanımlanabilir bireylerden oluşmaması gerekir. Eğer fiil, belirli kişilere yönelmişse, TCK Madde 216 değil, hakaret suçu (TCK m. 125 vd.) gündeme gelebilir.

2. Fiil

TCK Madde 216, üç farklı fıkrada üç ayrı fiili suç olarak tanımlamaktadır:

a. Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik (TCK 216/1): Bu fıkrada suçun maddi unsuru, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa “alenen tahrik etmek”tir.

“Tahrik” kavramı, Yargıtay içtihatlarında soyut bir saygısızlığın veya eleştirinin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya çalışma veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlık empoze etme, bir kimseyi belirli bir yönde hareket etmesi için psikolojik baskı altına alma şeklinde tanımlanmaktadır. Salt yüz çevirme, soyut bir ret veya genel bir saygısızlık ifade eden davranışlar ya da bu yöndeki sözler, suçun oluşumu için yeterli görülmemektedir. Tahrikin, halkın bir kesimini diğer bir kesime karşı kin ve nefrete, öç almayı gerektirecek şiddetli bir düşmanlığa yöneltmesi amaçlanmalıdır.

b. Halkın Bir Kesimini Aşağılama (TCK 216/2): İkinci fıkrada tanımlanan suçun fiil unsuru, halkın bir kesimini, maddede sayılan farklılıklara (sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge) dayanarak “alenen aşağılamak”tır.

“Aşağılama”, Yargıtay ve doktrin tarafından, hedef alınan halk kesiminin onurunu kırıcı, onları küçümseyici, hor ve hakir görücü nitelikteki her türlü söz, yazı, resim veya davranış olarak kabul edilmektedir. Burada önemli olan, ifadenin objektif olarak aşağılayıcı bir nitelik taşımasıdır; hedef alınan kesimin subjektif olarak kendini aşağılanmış hissetmesi şart değildir.

c. Dini Değerleri Aşağılama (TCK 216/3): Üçüncü fıkra, halkın bir kesiminin benimsediği “dini değerleri alenen aşağılamak” fiilini suç olarak düzenlemiştir. Ancak bu fıkrada, fiilin cezalandırılabilmesi için ek bir şart olarak, eylemin “kamu barışını bozmaya elverişli olması” aranmaktadır.

“Dini değerler” kavramı geniş yorumlanmakta olup; inanç sistemlerini, o inanca ait ibadet şekillerini, ritüelleri, kutsal kabul edilen mekanları, zamanları, sembolleri, kitapları, peygamberleri ve diğer kutsal şahsiyetleri kapsamaktadır.

Bu noktada, TCK 216/1 için aranan “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” kriteri ile TCK 216/3 için aranan “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması” kriteri arasındaki ilişki ve olası yoğunluk farkı önem kazanmaktadır. İlk bakışta “elverişlilik” kavramı, “açık ve yakın tehlike”ye göre daha düşük bir eşik gibi algılanabilir. “Açık ve yakın tehlike”, tehlikenin hem belirgin (herkesçe anlaşılabilir) hem de zamanlama açısından acil (yakın bir gelecekte gerçekleşme olasılığı yüksek) olmasını ifade ederken, “elverişlilik” daha ziyade fiilin niteliği itibarıyla kamu barışını bozma potansiyelini taşıyıp taşımadığına odaklanır. Ancak Yargıtay’ın uygulamada bu iki kriter arasında keskin bir ayrım yapıp yapmadığı veya her ikisi için de benzer bir somut tehlike değerlendirmesi arayıp aramadığı incelenmelidir. Bazı kaynaklar, TCK 216/3’teki “elverişlilik” şartının da suçu somut tehlike suçu haline getirdiğini belirtmektedir. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2022/4198 E., 2024/120 K. sayılı kararı da TCK 216/3 için “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli bir şekilde işlenmesi gerekir” demek suretiyle , bu “elverişliliğin” soyut bir ihtimalden öte, somut bir değerlendirmeyi gerektirdiğine işaret etmektedir. Bu durum, “elverişlilik” kavramının da, fiilin içeriği, söylendiği ortam, hedef kitlenin hassasiyetleri ve olası tepkiler gibi unsurlar dikkate alınarak, kamu barışını bozma potansiyelinin objektif olarak değerlendirilmesini zorunlu kıldığını gösterir. Ancak “açık ve yakın tehlike” kadar yüksek bir aciliyet veya kesinlik vurgusu taşımayabileceği düşünülebilir. Bu nüans, özellikle savunma stratejilerinde ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tartışılmasında önemli bir argüman noktası olabilir.

3. Aleniyet Şartı

TCK Madde 216’da düzenlenen her üç suç tipi için de “aleniyet” zorunlu bir unsurdur. Aleniyet, suç teşkil eden fiilin, sayısı belirsiz ve birden fazla kişi tarafından görülme, duyulma, okunma veya algılanabilme olasılığının bulunması anlamına gelir. Fiilin işlendiği yerin fiziki olarak kamuya açık bir mekan (örneğin bir meydan, cadde) olması şart değildir; önemli olan, fiilin işleniş biçimi ve etkisinin yayılma potansiyelidir. Örneğin, internet üzerinde yapılan bir paylaşım, bir gazetede yayımlanan bir yazı veya çok sayıda kişiye gönderilen bir e-posta da aleniyet şartını sağlayabilir. Yargıtay, Cumhurbaşkanlığı gibi bir devlet kurumuna gönderilen ve orada birden fazla görevli tarafından okunması kaçınılmaz olan mektuplardaki ifadeler için dahi aleniyet unsurunun gerçekleştiğini kabul etmiştir. Dolayısıyla, aleniyetin varlığı değerlendirilirken, ifadenin ulaştığı veya ulaşma potansiyeli olan kişi sayısının gayrimuayyen (belirsiz) olması ve bu kişilerin ifadeyi öğrenme imkanının bulunması yeterlidir.

B. Manevi Unsur: Kast

TCK Madde 216’da tanımlanan suçlar, ancak kasten işlenebilir; bu suçların taksirle işlenmesi mümkün değildir. Failin, gerçekleştirdiği fiilin (tahrik veya aşağılama) bilincinde olması ve bu fiilin sonuçlarını (halk arasında kin ve düşmanlık yaratma, halkın bir kesimini veya dini değerleri aşağılama) istemesi (doğrudan kast) veya en azından bu sonuçların meydana gelebileceğini öngörmesi (olası kast) gerekmektedir. Aleniyet unsuru da failin kastı kapsamında olmalıdır; yani fail, fiilinin aleni bir şekilde gerçekleşeceğini bilmeli ve bunu istemelidir. Suçun oluşması için failin belirli bir saikle (özel kastla), örneğin sırf zarar verme veya toplumu karıştırma gibi özel bir amaçla hareket etmesi aranmaz. Genel kast yeterlidir.

C. Hukuka Aykırılık ve İfade Özgürlüğü ile İlişkisi

TCK Madde 216, niteliği gereği, Anayasa’nın 26. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğünü sınırlayan bir ceza normudur. İfade özgürlüğü, demokratik toplumların temel taşlarından biri olup, sadece lehte olan, zararsız veya kayıtsızlıkla karşılanan bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda Devletin veya toplumun bir bölümünün hoşuna gitmeyen, onları rahatsız eden, şok eden veya endişelendiren düşünceler için de geçerlidir.

Ancak ifade özgürlüğü mutlak bir hak olmayıp, AİHS m. 10/2 ve Anayasa m. 26/2’de belirtilen meşru amaçlarla (ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, başkalarının şöhret ve haklarının korunması vb.) ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olması kaydıyla sınırlanabilir. TCK Madde 216’nın da bu meşru amaçlar doğrultusunda, özellikle kamu barışını ve düzenini korumak amacıyla ihdas edildiği kabul edilir.

Bu noktada, TCK Madde 216/2 (halkın bir kesimini aşağılama) ve 216/3 (dini değerleri aşağılama) fıkralarında yer alan “aşağılama” fiili ile sert eleştiri, hiciv veya sanatsal ifade arasındaki çizginin belirlenmesi büyük önem taşır. Her türlü eleştiri veya rahatsız edici ifade, otomatik olarak “aşağılama” kabul edilemez. Yargı kararlarının, bir ifadenin TCK 216 kapsamında “aşağılama” sayılıp sayılmayacağını değerlendirirken, ifadenin sadece yüzeydeki sertliğine veya kullanılan dile değil; aynı zamanda ifadenin içeriğine, söylendiği bağlama, hedefine, amacına (eleştirel bir amaç taşıyıp taşımadığı, kamusal bir tartışmaya katkı sunup sunmadığı vb.) ve ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumdaki işlevine bütüncül bir bakış açısıyla yaklaşması gerekmektedir. TCK Madde 218’de yer alan “haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” hükmü , bu dengeyi kurmada önemli bir yorumlama kriteri sunar. Bu istisna, özellikle basın ve yayın yoluyla işlenen fiillerde, ifadenin meşru bir eleştiri veya haber verme faaliyeti kapsamında kalıp kalmadığının titizlikle incelenmesini zorunlu kılar. Eğer bir ifade, ne kadar sert veya rahatsız edici olursa olsun, kamuyu ilgilendiren bir konuda meşru bir tartışmaya katkı sunuyor, eleştiri hakkı sınırları içinde kalıyor ve doğrudan kin ve düşmanlığa tahrik veya şiddete çağrı içermiyorsa, ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerekebilir.

Aşağıdaki tablo, TCK Madde 216’nın üç fıkrası arasındaki temel farkları özetlemektedir:

Tablo 1: TCK Madde 216 Fıkralarının Karşılaştırmalı Özeti

IV. “Açık ve Yakın Tehlike” / “Somut Tehlike” Kriteri

A. Kavramsal Çerçeve ve Önemi

TCK Madde 216/1’de yer alan “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” şartı, bu fıkrada tanımlanan suçu bir “somut tehlike suçu” haline getirmektedir. Bu, suçun oluşması için failin sadece tahrik edici fiili işlemesinin yeterli olmadığı, aynı zamanda bu fiil sonucunda kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığının aranması gerektiği anlamına gelir. Soyut bir tehlike veya varsayımsal bir risk, bu fıkra kapsamında cezalandırma için yeterli değildir.

“Açık tehlike”, tehlikenin herkes tarafından kolayca algılanabilir, belirgin ve net olması anlamına gelirken; “yakın tehlike”, kamu güvenliğine yönelik bu tehlikenin uzak bir ihtimal olmaktan çıkıp, yakın bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşme olasılığının yüksek olması demektir. Bu kriterler, ifade özgürlüğünün keyfi ve orantısız bir şekilde kısıtlanmasının önüne geçmeyi, ceza hukukunun son çare (ultima ratio) olma ilkesini pekiştirmeyi ve sadece gerçekten kamu düzenini tehdit eden ciddi eylemlerin cezalandırılmasını sağlamayı amaçlar.

TCK Madde 216/2 (halkın bir kesimini aşağılama) için ise kanun metninde böyle bir “açık ve yakın tehlike” şartı öngörülmemiştir. Bazı hukukçular, bu fıkradaki suçu bir “soyut tehlike suçu” olarak nitelendirmektedir. Soyut tehlike suçlarında, kanunda tanımlanan fiilin işlenmesiyle korunan hukuki değerin tehlikeye girdiği varsayılır ve ayrıca somut bir tehlikenin varlığı aranmaz. Bu durum, TCK 216/1 ile 216/2 arasında önemli bir uygulama farkı yaratmaktadır.

TCK Madde 216/3 (dini değerleri aşağılama) için ise fiilin “kamu barışını bozmaya elverişli olması” şartı getirilmiştir. Bu “elverişlilik” şartı da, bazı görüşlere göre ve Yargıtay’ın da benimsediği üzere , bu fıkradaki suçu bir somut tehlike suçu haline getirmektedir. Yani, dini değerlere yönelik aşağılayıcı ifadenin, niteliği ve koşulları itibarıyla kamu barışını bozma potansiyelinin somut olarak değerlendirilmesi gerekir.

Bu “açık ve yakın tehlike” veya “kamu barışını bozmaya elverişlilik” kriterlerinin varlığı, iddia makamı tarafından somut delillerle ortaya konulmalıdır. Soyut varsayımlar, genel toplumsal endişeler veya ifadenin sadece rahatsız edici olması, bu tehlikenin varlığını kanıtlamak için yeterli değildir. Ceza hukukunun temel prensiplerinden olan “şüpheden sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesi gereğince, eğer iddia makamı, sanığın ifadelerinin kamu güvenliği için “açık ve yakın” bir tehlike oluşturduğunu veya “kamu barışını bozmaya elverişli” olduğunu (örneğin, ifadenin ardından somut şiddet olaylarının başlaması, belirli bir grubun fiili olarak harekete geçme hazırlığı içinde olduğuna dair kanıtlar, ifadenin yayılma hızı ve etkisiyle toplumda ciddi bir infial yaratması gibi) somut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlayamazsa, suçun unsurları oluşmamış sayılmalıdır. Bu durum, savunma avukatları için, müvekkillerinin ifadelerinin teorik bir tehlike yaratmaktan öteye gitmediğini, pratikte kamu güvenliğini sarsacak veya kamu barışını bozacak somut bir etki doğurmadığını veya bu potansiyelin “açık ve yakın” ya da “elverişli” düzeyde olmadığını savunmak için kritik bir argüman zemini sunar.

B. Yargı Kararlarında Uygulanışı

Yargı organları, özellikle Yargıtay, TCK Madde 216/1 kapsamında “açık ve yakın tehlike”nin varlığını değerlendirirken, failin kullandığı ifadelerin içeriği, söylendiği veya yayımlandığı bağlam, hedef kitlenin özellikleri, ifadenin toplumda yarattığı veya yaratma potansiyeli olan etki gibi birçok faktörü dikkate almaktadır. Hakim, bu tehlikenin somut olgulara dayanıp dayanmadığını, kararında gerekçeleriyle birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

Yargıtay, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, mülga 765 sayılı TCK’nın 312. maddesindeki “suç işlemeye alenen tahrik” ve “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçlarındaki daha soyut tehlike anlayışından ayrılarak, “açık ve yakın tehlike” kriterini daha somut ve daraltıcı bir şekilde yorumlama eğilimindedir. Bu yaklaşım, ifade özgürlüğünün korunması açısından olumlu bir gelişme olarak değerlendirilebilir.

Anayasa Mahkemesi de, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin Anayasa’ya uygunluğunu denetlerken, “açık ve yakın tehlike” benzeri bir testi benimsemekte ve bir düşünce açıklamasının ancak şiddeti teşvik etmesi, suçu övmesi ve bunun sonucunda hukuka aykırı bir eylemin gerçekleşmesi veya gerçekleşme tehlikesinin kuvvetle muhtemel olması halinde sınırlanabileceğini vurgulamaktadır. Bu yaklaşım, Yargıtay’ın TCK 216/1 uygulamasında da dikkate alması gereken önemli bir ölçüttür.

V. Yargıtay İçtihatlarında TCK Madde 216

A. “Tahrik” ve “Aşağılama” Kavramlarına Yargıtay Yaklaşımı

Yargıtay, TCK Madde 216’nın uygulanmasında “tahrik” ve “aşağılama” kavramlarını tanımlarken, suçun kanuni tanımındaki unsurları ve maddenin koruduğu hukuki değeri göz önünde bulundurmaktadır.

“Tahrik” kavramı, Yargıtay kararlarında genellikle, bir kimseyi veya bir topluluğu belirli bir yönde harekete geçirmek için yapılan psikolojik baskı, kışkırtma veya yoğun telkin olarak anlaşılmaktadır. Bu tahrikin, halkın bir kesiminde diğer bir kesime karşı düşmanca tavırlar sergilenmesini sağlamaya veya mevcut düşmanca tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli, ağır ve yoğun bir kin ve düşmanlık empozesi niteliğinde olması aranır. Sadece soyut bir eleştiri, rahatsız edici bir ifade veya kaba bir söylem, “tahrik” olarak nitelendirilmek için yeterli değildir.

“Aşağılama” kavramı ise, Yargıtay tarafından, hedef alınan halk kesiminin veya dini değerlerin onurunu, saygınlığını zedeleyici, onları küçük düşürücü, hor ve hakir görücü nitelikteki ifadeler veya davranışlar olarak yorumlanmaktadır. Burada önemli olan, ifadenin objektif olarak aşağılayıcı bir nitelik taşımasıdır; hedef alınan kesimin veya dini değerlere inanan kişilerin sübjektif olarak kendilerini aşağılanmış hissetmeleri veya incinmeleri tek başına suçun oluşumu için yeterli değildir, ancak bu durum fiilin etkisini değerlendirmede bir gösterge olabilir.

Yargıtay, TCK 216 kapsamındaki fiilleri değerlendirirken, ifadelerin söylendiği veya yazıldığı bağlamdan koparılmadan, bir bütün olarak ele alınması gerektiğini sıklıkla vurgulamaktadır. Bir ifadenin tek başına suç teşkil etmese bile, diğer ifadelerle birlikte ve genel bağlamı içinde değerlendirildiğinde suç oluşturabileceği kabul edilmektedir.

B. “Açık ve Yakın Tehlike” Kriterinin Değerlendirilmesi

Yargıtay, TCK 216/1’de aranan “açık ve yakın tehlike” unsurunun varlığını titizlikle incelemektedir. Kararlarında, bu tehlikenin soyut bir olasılık veya varsayımdan ibaret olmaması, somut olgulara dayanması gerektiği vurgulanmaktadır. Failin söz ve davranışlarının, kamu güvenliği açısından gerçekten bir tehlike yaratıp yaratmadığı, yarattıysa bu tehlikenin “açık” ve “yakın” nitelikte olup olmadığı her olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilir. Yargıtay, failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakılması gerektiğini belirtmektedir.

TCK 216/3 bağlamında ise, “kamu barışını bozmaya elverişlilik” kriteri, Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2022/4198 E., 2024/120 K. sayılı kararında da teyit edildiği üzere , fiilin cezalandırılabilmesi için zorunlu bir unsurdur. Bu “elverişlilik” de soyut bir değerlendirme olmayıp, ifadenin içeriği, yayılma şekli, hedef aldığı dini değerlerin toplumdaki yeri ve hassasiyeti gibi faktörler göz önünde bulundurularak, kamu barışını bozma potansiyelinin somut olarak ortaya konulmasını gerektirir.

Yargıtay’ın TCK 216 kararlarında zaman zaman farklı daireler arasında veya aynı dairenin farklı zamanlardaki kararlarında “açık ve yakın tehlike”, “kamu barışını bozmaya elverişlilik”, “tahrik” veya “aşağılama” unsurlarının yorumlanmasında ve eşiğinin belirlenmesinde farklılıklar gözlemlenebilmektedir. Bu durum, ifade özgürlüğünü doğrudan etkileyen bu tür suçlarda öngörülebilirlik ve hukuk güvenliği açısından sorunlara yol açabilir. Her ne kadar TCK 216’nın yeni TCK ile “açık ve yakın tehlike” gibi daha somut kriterlere bağlanması olumlu bir adım olsa da, bu kriterlerin içtihat yoluyla net ve tutarlı bir şekilde uygulanması büyük önem taşımaktadır. Avukatların, benzer olaylara ilişkin farklı Yargıtay kararlarını dikkatle incelemesi, müvekkilleri lehine olan yorumları ve emsalleri mahkemeye sunması, bu potansiyel tutarsızlıklar karşısında etkili bir savunma stratejisi geliştirmelerine yardımcı olacaktır.

C. Örnek Yargıtay Kararları ve Analizleri

Yargıtay’ın TCK Madde 216’ya ilişkin verdiği kararlar, maddenin soyut hükümlerinin somut olaylara nasıl uygulandığını göstermesi bakımından önemlidir.

• Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 2001/12263, K. 2001/14853 ve E. 1999/18696, K. 1999/18454 sayılı kararları :

  Bu kararlarda, Cumhurbaşkanlığı makamına gönderilen ve dini içerikli eleştiriler ile bazı iddialar içeren mektuplardaki ifadelerin (örneğin, “Depremin merkez üssünün Gölcükdeki Orduevinin olması ve 03 de meydana gelmesi de üzerinde ibretle düşünülmesi gereken bir husustur… Samimi dindar birçok insan fişlenmiş… Dinin bir emri olan başörtüsünü takan öğrencilere… baskı uygulanmış…” veya “… Türkiye’de diktatör, dinsiz yönetime son verilmelidir. Türk milletinin dini İslamiyettir. Türkiye’de yönetim Kuran’ı Kerimi uygulamalıdır…”) halkı din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçunu oluşturduğuna ve mektupların birçok görevli tarafından okunması nedeniyle aleniyet unsurunun da gerçekleştiğine hükmedilmiştir. Bu kararlar, aleniyet kavramının dar yorumlanmaması gerektiğini ve devlet kurumlarına yapılan beyanların dahi, içeriği itibarıyla suç teşkil edebileceğini göstermesi açısından dikkat çekicidir.

• Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29.04.2008 tarihli, E. 2007/8-244, K. 2008/92 sayılı kararı :

  Bu kararda, bir kurul toplantısında okunan rapora karşı, kurulda görevli bazı kişilerden kaynaklanan ve raporu yırtma şeklinde tezahür eden tepkilerin, TCK 216/1 anlamında “farklı özelliklere sahip bir kesimin diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrikin ölçüsü ve tezahürü sayılamayacağı” belirtilmiştir. Bu karar, tahrik unsurunun varlığının sadece ortaya çıkan tepkilere bakılarak değil, öncelikle fiilin objektif niteliğine, içeriğine ve amacına göre değerlendirilmesi gerektiğini vurgulaması bakımından önemlidir. Her tepki, tahrikin varlığını göstermez.

• Yargıtay 8. Ceza Dairesi, Esas: 2021/16387, Karar: 2022/1787 sayılı kararı :

  Bu kararda, genel bir ifadeyle “Suriyelileri aşağılamak, TCK’nın 216. maddesinin ihlaline yol açar” denilmiştir. Kararın detayları mevcut olmamakla birlikte, bu ifade, Yargıtay’ın belirli bir mülteci veya yabancı grubuna yönelik aşağılayıcı ifadeleri de TCK 216/2 kapsamında değerlendirebildiğini göstermektedir.

• Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2022/4198 E., 2024/120 K. sayılı kararı :

  Bu kararda, TCK 216/3 (dini değerleri aşağılama) suçunda fiilin cezalandırılabilmesi için “kamu barışını bozmaya elverişli bir şekilde işlenmesi gerekir” ilkesi bir kez daha teyit edilmiştir. Bu, “elverişlilik” unsurunun somut bir değerlendirme gerektirdiğini ve soyut bir aşağılamanın yeterli olmadığını gösterir.

Aşağıdaki tablo, seçilmiş bazı Yargıtay kararlarını ve bu kararlarda öne çıkan temel kriterleri özetlemektedir:

Tablo 2: Seçilmiş Yargıtay Kararları ve Temel Kriterler

Bu kararlar, Yargıtay’ın TCK 216’yı uygularken olayın somut özelliklerini, ifadenin bağlamını ve potansiyel etkilerini dikkate aldığını göstermektedir. Ancak, “açık ve yakın tehlike” gibi soyut kavramların içtihatlarla nasıl somutlaştırıldığı ve farklı olaylara nasıl uyarlandığı, her bir dava için ayrıntılı bir inceleme gerektirmektedir.

VI. Anayasa Mahkemesi ve AİHM Kararları Işığında TCK Madde 216

A. İfade Özgürlüğü Bağlamında Değerlendirmeler (Anayasa Mahkemesi)

Anayasa Mahkemesi (AYM), Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne büyük önem atfetmekte ve bu özgürlüğün demokratik bir toplumun vazgeçilmez temellerinden biri olduğunu sıklıkla vurgulamaktadır. AYM’ye göre ifade özgürlüğü, sadece toplumun genel kabul gören, lehte olan veya zararsız sayılan düşünceleri değil, aynı zamanda Devletin veya toplumun bir kesimini rahatsız eden, şok edici, endişe verici veya sarsıcı nitelikteki düşünceleri de kapsar.

İfade özgürlüğüne yapılacak sınırlamaların, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen ölçütlere uygun olarak, kanunla öngörülmüş olması, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen meşru amaçlara dayanması ve en önemlisi “demokratik toplum düzeninin gereklerine” uygun ve “ölçülü” olması gerekir. AYM, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramını, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlamakta ve sınırlamaların zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması gerektiğini belirtmektedir.

AYM, TCK Madde 216/1’de yer alan “açık ve yakın tehlike” kriterine benzer bir yaklaşımı benimsemektedir. Bir düşünce açıklamasının ifade özgürlüğü kapsamında sınırlanabilmesi için, ifadenin şiddet içermesi, suçu övmesi, şiddete teşvik veya tahrik etmesi ve bu eylemler sonucunda hukuka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi veya gerçekleşme tehlikesinin kuvvetle muhtemel olması gerektiği yönünde içtihatları bulunmaktadır.

Ali Gürbüz Kararı (B.No: 2013/724) :

Bu karar, doğrudan TCK Madde 216 ile ilgili olmasa da, bir gazete haberinin Terörle Mücadele Kanunu kapsamında terör örgütü propagandası olarak nitelendirilmesi ve bu nedenle başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesiyle ilgilidir. AYM bu kararında, ilk derece mahkemesi kararının “ilgili ve yeterli gerekçe” içermediğini, yapılan müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığını ve bu nedenle başvurucunun ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu yaklaşım, TCK Madde 216 davalarında da mahkeme kararlarının, özellikle ifade özgürlüğünü kısıtlayan sonuçlar doğuruyorsa, son derece dikkatli, ayrıntılı ve somut gerekçelere dayanması gerektiğinin altını çizmektedir.

Ömer Faruk Gergerlioğlu Kararları :

Milletvekili Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun yaptığı bazı açıklamalar nedeniyle TCK 216 ve diğer suçlardan yargılanması ve mahkum olması üzerine AYM’ye yapılan bireysel başvurular olmuştur. Bu başvurularda AYM, özellikle seçilmiş temsilcilerin ifade özgürlüğünün daha geniş bir korumaya sahip olması gerektiğini, kamuyu ilgilendiren konulardaki eleştirel ve hatta sert ifadelerin dahi demokratik tartışmaya katkı sunabileceğini ve bu tür ifadelerin kısıtlanmasında çok daha dar bir takdir marjı olması gerektiğini vurgulamıştır. AYM, bu tür başvurularda genellikle “açık ve yakın tehlike” testini uygulamakta ve ifadenin somut bir şiddet çağrısı veya nefrete teşvik içermediği durumlarda ifade özgürlüğü ihlaline karar verme eğilimindedir.

B. Nefret Söylemi ve Sınırları (AİHS Madde 10 ve AİHM İçtihadı)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesi ifade özgürlüğünü güvence altına alırken, maddenin ikinci fıkrası, bu özgürlüğün ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gibi meşru amaçlarla ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olması kaydıyla sınırlanabileceğini belirtmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), “nefret söylemi” (hate speech) olarak nitelendirilen ifadelerin AİHS Madde 10’un korumasından yararlanamayacağını veya bu korumanın çok sınırlı olacağını kabul etmektedir. AİHM’e göre nefret söylemi, genellikle hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten ya da haklı gösteren her türlü ifade biçimini kapsar. Bu tür ifadeler, ırkçı, yabancı düşmanı, antisemitik veya diğer hoşgörüsüzlük biçimlerine dayalı olabilir.

AİHM’in nefret söylemi ve ifade özgürlüğünün sınırlarına ilişkin kararlarında, her olayın kendi özel koşulları içinde, ifadenin içeriği, amacı, söylendiği bağlam, potansiyel etkisi ve konuşmacının niyeti gibi birçok faktör dikkate alınır. Bu, “nefret söylemi”nin katı ve değişmez bir tanımının olmadığı, her bir ifadenin AİHS Madde 10 ışığında ayrıntılı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği anlamına gelir.

• Vejdeland ve Diğerleri/İsveç Kararı :
  Bu davada AİHM, bir lisede eşcinsellere yönelik aşağılayıcı ve saldırgan ifadeler içeren broşürlerin dağıtılması nedeniyle başvuranların mahkum edilmesinin AİHS Madde 10’u ihlal etmediğine karar vermiştir. Mahkeme, bu tür ifadelerin “ciddi ve önyargılı iddialar” olduğunu, eşcinsellere karşı nefreti körükleyebileceğini ve bu nedenle demokratik bir toplumda bu tür ifadelere karşı önlem alınmasının meşru olduğunu belirtmiştir.
• Perinçek/İsviçre Kararı :
   Bu davada ise AİHM, Doğu Perinçek’in 1915 olaylarını “Ermeni soykırımı” olarak nitelendirmeyi reddeden ve bunu “uluslararası bir yalan” olarak tanımlayan ifadeleri nedeniyle İsviçre’de mahkum edilmesinin AİHS Madde 10’u ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, Perinçek’in ifadelerinin Ermeni halkına karşı doğrudan bir nefret veya şiddet çağrısı içermediğini, kamusal ve tarihsel bir tartışmaya ilişkin olduğunu ve bu tür tartışmaların ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme, ifadenin bağlamının, amacının ve potansiyel etkilerinin dikkatle değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bu kararlar, AİHM’in ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri değerlendirirken, ifadenin “nefret” içerip içermediğini, şiddete teşvik edip etmediğini, belirli bir gruba karşı düşmanlık yaratma potansiyelini ve ifadenin kamusal tartışmaya katkısını ayrıntılı olarak incelediğini göstermektedir. Salt ifadenin rahatsız edici, şok edici veya toplumun bir kesiminin değerleriyle çelişiyor olması, AİHS Madde 10 korumasından mahrum bırakılması için yeterli değildir. TCK Madde 216’nın uygulanmasında da, AİHM’in bu bağlama duyarlı ve çok faktörlü değerlendirme yaklaşımının dikkate alınması, uluslararası insan hakları standartlarına uyum açısından zorunludur.

VII. TCK Madde 216 Kapsamında Yaptırımlar ve Muhakeme Hukuku Boyutu

A. Öngörülen Cezalar ve TCK Madde 218

TCK Madde 216’da tanımlanan suçlar için öngörülen temel hapis cezaları şöyledir:

• TCK 216/1 (Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik): 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası.
• TCK 216/2 (Halkın Bir Kesimini Aşağılama): 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası.
• TCK 216/3 (Dini Değerleri Aşağılama): 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası.

Bu temel cezalara ek olarak, TCK Madde 218’de “Ortak Hüküm” başlığı altında önemli bir düzenleme yer almaktadır:

• TCK Madde 218/1: TCK Madde 216’da tanımlanan suçların (ve 217. maddedeki suçun) basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır.
• Ancak aynı fıkranın devamında çok önemli bir istisna getirilmiştir: “Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”. Bu hüküm, TCK Madde 216’nın basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ifadenin haber verme hakkı veya eleştiri hakkı sınırları içinde kalıp kalmadığının titizlikle değerlendirilmesini zorunlu kılar. Bu istisnanın varlığı, özellikle gazeteciler, yazarlar, yayıncılar ve sosyal medya kullanıcıları hakkında açılan TCK 216 davalarında merkezi bir savunma argümanı oluşturabilir. Yargıtay’ın bu “haber verme sınırları” ve “eleştiri amacı” kavramlarını ne kadar geniş veya dar yorumladığı, basın özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün fiili koruma alanı açısından belirleyici olmaktadır. Eğer bu sınırlar çok dar tutulursa, kamuyu ilgilendiren konularda yapılan meşru eleştiriler veya haberler dahi cezalandırma riskiyle karşı karşıya kalabilir. Geniş bir yorum ise, bu tür ifadelerin TCK 216 kapsamından çıkarılmasına olanak tanır.

Hükmedilecek cezaların bireyselleştirilmesi kapsamında şu seçenekler gündeme gelebilir:

• Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrilmesi: TCK Madde 50 uyarınca, kısa süreli hapis cezaları (1 yıl veya daha az süreli) adli para cezasına çevrilebilir. Bu durum, özellikle TCK 216/2 ve 216/3 için hükmedilebilecek cezaların alt ve üst sınırları dikkate alındığında daha olasıdır.
• Cezanın Ertelenmesi: TCK Madde 51’e göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir.
• Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB): Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 231. maddesi uyarınca, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

B. Soruşturma, Kovuşturma, Zamanaşımı, Şikayet ve Uzlaştırma

• Soruşturma ve Kovuşturma: TCK Madde 216’da tanımlanan suçlar şikayete tabi değildir. Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması Cumhuriyet Savcılığı tarafından re’sen (kendiliğinden) yapılır. Mağdur olduğu iddia edilen kişilerin veya herhangi bir vatandaşın yaptığı şikayetler, savcılık makamı için bir ihbar niteliğindedir ve soruşturmanın başlamasına vesile olabilir. Ancak, şikayetten vazgeçme, kamu davasının düşmesi sonucunu doğurmaz.
• Zamanaşımı: TCK Madde 216 kapsamındaki suçlar için olağan dava zamanaşımı süresi, TCK Madde 66/1-e bendi uyarınca 8 yıldır. Bu süre, suçun işlendiği tarihten itibaren başlar.
• Görevli Mahkeme: Bu suçlara bakmakla görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi’dir.
• Uzlaştırma: TCK Madde 216’da düzenlenen suçlar, CMK Madde 253’te sayılan uzlaştırma kapsamındaki suçlardan değildir. Bu nedenle, bu suçlar bakımından uzlaştırma yoluna gidilemez.
• Teşebbüs: Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin kısımlara bölünebildiği durumlarda suça teşebbüs mümkün olabilir. Örneğin, TCK 216 kapsamındaki bir suçun basın yoluyla işlenmesi amacıyla hazırlanan bir yazının, dağıtımı veya yayımı yapılmadan önce ele geçirilmesi durumunda, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilebilir. Ancak, bazı görüşlere göre , özellikle TCK 216/1’deki suçun sırf hareket suçu olduğu ve aleniyet kazandığı anda tamamlanacağı, bu nedenle teşebbüse elverişli olmadığı da ileri sürülmektedir. Bu konu, her bir fıkra ve somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmelidir.
• İştirak: TCK Madde 216’daki suçlara iştirak (azmettirme, yardım etme, birlikte faillik) konusunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, TCK’nın 37 ila 41. maddeleri arasında düzenlenen genel iştirak hükümleri bu suçlar için de aynen uygulanır.

VIII. Sonuç: Avukatlar İçin Değerlendirme ve Pratik Tavsiyeler

TCK Madde 216’da düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları, uygulamada birçok zorluğu beraberinde getirmektedir. Bu zorlukların başında, ifade özgürlüğü ile kamu barışının korunması arasındaki hassas dengenin kurulması, TCK 216/1’de aranan “açık ve yakın tehlike” unsurunun soyut ve belirsiz kalma riski, TCK 216/3’teki “kamu barışını bozmaya elverişlilik” kriterinin sınırlarının net olmaması ve “tahrik” ile “aşağılama” kavramlarının geniş yorumlanarak eleştiri ve haber verme hakkını kısıtlama potansiyeli gelmektedir.

Bu tür davalarda savunma avukatları için şu pratik önerilerde bulunulabilir:

• Tehlike Unsurunun Somutlaştırılması: TCK 216/1 açısından, iddia edilen fiilin kamu güvenliği için “açık ve yakın bir tehlike” oluşturmadığının; TCK 216/3 açısından ise fiilin “kamu barışını bozmaya elverişli” olmadığının somut olgularla ve delillerle ispatına odaklanılmalıdır. Tehlikenin varsayımsal değil, gerçek ve elle tutulur olması gerektiği vurgulanmalıdır.
• Bağlam ve Amaç Analizi: Müvekkilin sarf ettiği ifadelerin veya yaptığı paylaşımların içeriği kadar, söylendiği veya paylaşıldığı bağlam, hedeflenen kitle, ifadenin amacı (eleştiri, haber verme, sanatsal ifade, hiciv vb.) ve toplum üzerindeki gerçek veya olası etkisi detaylı bir şekilde analiz edilerek mahkemeye sunulmalıdır.
• “Tahrik” ve “Aşağılama” Kavramlarının Dar Yorumu: Yargıtay’ın “tahrik” ve “aşağılama” fiillerine ilişkin içtihatlarında benimsediği, suçun oluşması için daha ağır ve yoğun bir etki arayan, objektif ve dar yorumlarına atıfta bulunulmalıdır. Her sert ifadenin veya eleştirinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği savunulmalıdır.
• Kast Unsuru: Müvekkilin kastının, suçun kanuni tanımındaki unsurları (özellikle tahrik etme veya aşağılama kastı ve aleniyet kastı) kapsamadığı, fiilin düşüncesizlik, anlık bir tepki veya yanlış anlaşılma sonucu olduğu gibi argümanlarla desteklenmelidir.
• Üst Normların Kullanımı: Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğünü geniş yorumlayan ve koruyucu nitelikteki içtihatları, somut olaya uyarlanarak etkin bir şekilde kullanılmalıdır. Özellikle AİHM’in “demokratik toplumda gereklilik” ve “ölçülülük” testleri ile “nefret söylemi”ne ilişkin bağlama duyarlı yaklaşımı önemlidir.
• TCK Madde 218 İstisnası: Suçun basın ve yayın yoluyla işlendiği iddia ediliyorsa, TCK Madde 218/1’de yer alan “haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” hükmü güçlü bir savunma argümanı olarak kullanılmalıdır. İfadenin bu sınırlar içinde kaldığına dair deliller sunulmalıdır.

TCK Madde 216 kapsamındaki suçlamalar, genellikle karmaşık hukuki tartışmaları ve hassas denge analizlerini gerektirir. Bu nedenle, bu tür davalarda dikkatli bir hukuki analiz, güncel içtihatların takibi ve güçlü bir savunma stratejisi hayati önem taşımaktadır.

Son olarak, TCK 216 kapsamına girebilecek ifadeler konusunda, özellikle yayıncılar, gazeteciler, yazarlar, sivil toplum aktivistleri ve yoğun sosyal medya kullanıcıları için önleyici hukuk danışmanlığının da önemli bir rolü bulunmaktadır. İfadelerin potansiyel hukuki risklerinin bir uzman tarafından önceden değerlendirilmesi, olası soruşturma ve kovuşturmaların önüne geçilmesine veya en azından risklerin minimize edilmesine yardımcı olabilir. Bu, avukatların sadece uyuşmazlık çözümünde değil, aynı zamanda proaktif bir şekilde hak ve özgürlüklerin korunmasında da etkin rol alabileceği bir alandır.